Jurisprudence : Cass, Civ 3, 29 novembre 2018, n° 17-23.058

Les clauses d’indexation insérées dans les baux commerciaux ont fait l’objet d’une jurisprudence abondante. En l’état de la jurisprudence, le seul fait de retenir un indice à base fixe ne constitue pas lui-même une cause de nullité de la clause d’indexation. En revanche, sur le fondement de l’article L 122-1 alinéa 2 du Code Monétaire et Financier, la Cour de Cassation sanctionne les clauses d’indexation qui entraînent une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre chaque révision du loyer.

Lorsque la clause d’indexation a été réputée non écrite, la Cour de Cassation considérait qu’elle l’était en son intégralité. (Cass, Civ 3, 9 février 2017, n° 15-28.691)

Dans cette affaire, le bail contenait une clause « indexation révision du loyer » prévoyant une variation proportionnelle à l’indice national BT01 le 1er janvier de chaque année. La clause prévoyait que l’indice de référence serait l’indice du mois de juillet de l’année précédente en précisant que, pour la première révision, l’indice de base retenu était celui du mois de juillet 1999 et que la révision du loyer au 1er janvier de l’année N était calculée sur la variation de l’indice BT01 du mois de juillet de l’année N-1 par rapport à celui de l’année N-2. La date de prise d’effet du bail étant fixé au 1er juin 2000, la première révision devait intervenir le 1er janvier 2001. Au terme de la clause, il ne s’écoule que 7 mois entre la date de prise d’effet du bail et la date d’indexation alors que la période de variation indiciaire couvre la période d’un an de juillet 1999 à juillet 2000.

La Cour d’Appel considère la clause d’indexation comme non écrite, eu égard à cette distorsion ce qui paraît conforme à la jurisprudence antérieure.

La Cour de Cassation sanctionne l’arrêt de la Cour d’Appel considérant : « Qu’en statuant ainsi alors que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite et que la clause prévoyait un premier ajustement, illicite mais ponctuel, tenant à la prise d’effet du bail en cours d’année civile, tandis que les périodes de référence suivantes avaient la même durée, la Cour d’Appel a violé le texte susvisé. »

La Cour de Cassation opère donc une distinction entre la nullité de la clause et l’inefficacité de la clause pour les périodes pendant lesquelles il existe une distorsion entre la durée de la période de révision et la période de variation indiciaire.

Cette décision laisse entrevoir un espoir pour les propriétaires bailleurs de sauver les clauses d’indexation qui pourraient entrainer une distorsion. Seule serait remise en cause l’indexation opérée illicitement. Cette jurisprudence pourrait donc amener à considérer que les clauses d’indexation ne sont pas illicites dans leur rédaction mais dans leur application, ce qui réduirait très largement le contrôle opéré par les tribunaux. Il ne serait pas anormal que le contrôle soit effectivement allégé puisque le but des dispositions de l’article L 112-1 du Code Monétaire et Financier est d’éviter cette distorsion. Si la clause crée une distorsion par elle-même, elle doit être réputée non écrite en vertu du texte. Si elle ne crée une distorsion que par son application, elle pourrait donc être considérée comme valable, seule son application étant remise en cause.